THE STUDY OF ADO 26/DF AND MI 4733 IN THE FEDERAL SUPREME COURT AND THE CRIMINALIZATION OF TRANSPHOBIA: Notes on constitutionalism and democracy

Nery dos Santos de Assis; Fabio  Rosa Neto; Alexandre Walmott Borges

doi:10.22171/rejunesp.v29i49.4196

Autores

Nery dos Santos de Assis Universidade Federal de Uberlândia
Fabio Rosa Neto Faculdade de Ciências Humanas e Sociais - Campus de Franca – Unesp.
Alexandre Walmott Borges UFU-Universidade Federal de Uberlândia

DOI:

https://doi.org/10.22171/rejunesp.v29i49.4196

Palavras-chave:

Democracia, Limites dos Poderes Constituidos, Separação dos Poderes, Ativismo Judicial

Resumo

The development of this research was due to the political scenario recently experienced in Brazil, of distrust of institutions, in which discussions between the limits of action of the Three Powers once again gained prominence. The time was marked by the judgment of the Direct Action of Unconstitutionality by Omission (ADO) 26 and the Writ of Injunction (MI) 4733, which aimed to criminalize conduct by the Judiciary due to the lack of protection for constitutional principles, such as equality. Given this, the research seeks to answer the following question: How did the Court position itself, under the dilemma between the Separation of Powers and the democratic deficit of judicial review, in the judgment of ADO 26 and MI 4733 for the criminalization of homophobic and transphobic practices? The hypothesis is that the Federal Supreme Court justices adopt a material conception of the concept of democracy, and use the method of constitutional interpretation to avoid criticism of the violation of the Principle of Separation of Powers by the Judiciary. In order to confirm (or not) the hypothesis, the work was carried out through descriptive and qualitative documentary research, comparing the bibliography developed in the area and using the analytical method applied to reading the research problem.

he object of this research is to analyze the limits of the judiciary's action as an agent in the creation of legal norms that typify conduct within the scope of criminal law, through constitutional actions in the face of the normative absence and inaction of the Legislative Power within constitutional democracies, in particular in the Brazilian case, through the action of the STF in ADO 26/DF and in MI 4733 in the judgment of transphobia against the LGBTQIA+ community. The work was developed through descriptive and qualitative documentary research, compared to the bibliography developed in the area, the method was analytical applied to the reading of the problem object of the research.

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Biografia do Autor

Nery dos Santos de Assis, Universidade Federal de Uberlândia

Doutor em Ciência e Tecnologia de Biocombustíveis, na linha de pesquisa desenvolvimento e sustentabilidade pela Universidade Federal de Uberlândia-MG (2024), possui mestrado em Ciências Sociais pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho - FFC-UNESP, Marília-SP (2010);

Fabio Rosa Neto, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais - Campus de Franca – Unesp.

Bacharel em Direito pela Faculdade Pitágoras e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis” da Universidade Federal de Uberlândia. Doutorando em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais - Campus de Franca – Unesp.

Alexandre Walmott Borges, UFU-Universidade Federal de Uberlândia

Doutor em direito. Doutor em história. Professor da UFU, Brasil, curso de graduação em direito, curso de graduação em relações internacionais, programa de pós-graduação em direito, programa de pós-graduação em biocombustíveis. Professor visitantes do programa de pós-graduação em direito, UNESP, Brasil.

Referências

ALTERIO, Ana Micaela. Entre lo neo y lo nuevo del constitucionalismo latinoamericano. 1. ed. Ciudad de México: Trant lo Blanch, 2020.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Quaestio Iuris, v. v. 02, n. 01, p. 1–48, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2016.

BRAGA, Matheus Andrade. A legalidade penal em tempos de ativismo judicial: uma análise crítica da decisão do Supremo Tribunal Federal no 'caso da homofobia'. In: CAMPOS, Juliana Cristine Diniz (Org.). Nas entrelinhas da jurisdição constitucional: estudos críticos sobre o constitucionalismo à brasileira. Fortaleza: Mucuripe, 2019. p. 141-158.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão 26. nº 26. Relator: Pleno. Brasília, 13 de junho de 2019. Dej. Brasília, 13 jul. 2019. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em: 05 dez. 2023.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 82424/RS. Paciente: Siegfried Ellwanger. Relator Min. Moreira Alves. Brasília, v. 19, 2003.

BURNS, Edward Mcnall. História da civilização ocidental: do homem das cavernas até a bomba atômica. Rio de Janeiro: Globo, 1970

CAGGIANO, Monica Herman Salem. Democracia x constitucionalismo: um navio à deriva?. Cadernos de Pós-Graduação em Direito: estudos e documentos de trabalho, n. 1, p. 5-23, 2011.

CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. [S.l.]: Trotta, 2007.

CARTA CAPITAL. Em Paris, Rodrigo Pacheco e Gilmar Mendes protagonizam embate sobre limites dos Três Poderes. São Paulo. Disponível em: https://www.cartacapital.com.br/politica/em-paris-rodrigo-pacheco-e-gilmar-mendes-protagonizam-embate-sobre-limites-dos-tres-poderes/. Acesso em 05 dez. 2023.

CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-24/17. 2017. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_por.pdf. Acesso em 06 out. 2023.

CORBO, Wallace. Racismo sem raça? Criminalização da homotransfobia e a invisibilização da negritude. JOTA, 27 de maio 2019. Disponível em: https://www.jota.info/tudo-sobre/homofobia/page/4. Acesso em: 31 out. 2024.

DAHL, Robert A. Poliarquia: Participação e Oposição. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2005

DUARTE NETO, José. Independência e Accountability Judiciárias. In: Magdalena Correa Henao Wilfredo Robayo Galvis. (Org.). Los desafíos de los derechos humanos en América Latina Homenaje a Antonio Gomes Moreira Maués. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020, p. 361-411.

DUARTE NETO, José. Uma Corte de Heróis: Em Busca dos Limites da Intepretação Constitucional a Partir de Uma Leitura de Cass Sustein. In: José Duarte Neto (Org). Os ODS - Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e as perspectivas da cidadania: Minvestigações Jurídicas em comemoração do aniversário de 30 anos do Programa de Pós-Graduação em Direito e de 60 anos da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais (FCHS) – UNESP. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2023, p. 191-213

DUARTE NETO, José. Rigidez e estabilidade constitucional: estudo da organização constitucional brasileira. 2009. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. O Sistema de Defesa da Constituição Estadual: Aspectos do controle de constitucionalidade perante Constituição do Estado-Membro no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 246, 2014.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte – 6. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2014.

FREITAS, Graça Maria Borges de; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Separação e equilíbrio de poderes: reflexões sobre democracia e desenho institucional do STF pós-1988, apontamentos a partir de um estudo de caso, ADPF 402-DF. Rio de Janeiro, Cadernos Adenauer, v. 18, n. 1, p. 193-216, 2017.

FOLHA DE SÃO PAULO. Em Brasília, ataques ao STF e ao centrão marcam atos pró-Bolsonaro. São Paulo. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/05/em-brasilia-ataques-ao-stf-e-ao-centrao-marcam-atos-pro-bolsonaro.shtml. Acesso em 05 dez. 2022.

GARGARELLA, Roberto. ¿ Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?. Perfiles latinoamericanos, v. 13, n. 28, p. 9-32, 2006.

GARGARELLA, Roberto. Del reino de los jueces al reino de los políticos. España: Jueces Para La Democracia. ISSN: 1133-0627. 1997.

GOMES, Paulo Vítor; BOLWERK, Aloísio. O ativismo judicial e a criminalização da homofobia e transfobia: análise do julgamento da ADO n. 26 e MI 4733/DF. Interfaces Científicas: Direito. v. 9, n. 1, p. 235-250, 2022.

GONÇALVES, Antonio Baptista. STF e a criminalização da homofobia. Migalhas, 3 fev. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/319644/stf-e-a-criminalizacao-da-homofobia. Acesso em: 31 out. 2024.

LEÃO, Thales Braghini; BORGES, Paulo César Corrêa. Hermenêutica penal e direitos humanos: a homotransfobia como forma contemporânea de racismo. Revista de Estudos Jurídicos da UNESP, v. 24, n. 39, 2020.

MENDES, Conrado Hubner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo, 2008.

MENDES, Conrado Hubner; Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008a.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

NINO, Carlos Santiago; SABA, Roberto P. La constitución de la democracia deliberativa. Gedisa 1. ed. Espanha: Barcelona, 1997.

OEA - ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Convenção Americana de Direitos Humanos. 1969. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 05 dez. 2022.

ONU - ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto internacional sobre os direitos civis e políticos. 1966. Disponível em: https://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20Direitos%20Civis%20e%20Pol%C3%ADticos.pdf. Acesso em: 05 dez. 2022.

OLIVEIRA, José Flávio Fonseca de. A criminalização da homofobia pelo Supremo Tribunal Federal: o uso da leitura moral de Ronald Dworkin em detrimento do princípio da maioria de Jeremy Waldron. Revista CEJ, Brasília, Ano XXIV, n. 79, p. 55-63, jan./jul. 2020.

PORTILHO, Grazielle Jordão; GONÇALVES, Jonas Rodrigo. CALDAS, Paulo Gustavo Barbosa. O Ativismo Judicial do Supremo Tribunal Federal na Criminalização da Homofobia e Transfobia (ADO 26/DF). Revista Processus de Estudos de Gestão, Jurídicos e Financeiros, v. 11, n. 40, p. 04-15, 2020.

PULIDO, Carlos Libardo Bernal. Direitos fundamentais, juristocracia constitucional e hiperpresidencialismo na América Latina. Trad. Graça Maria Borges de Freitas. Revista Jurídica da Presidência, v. 17, n. 111, 2015.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Trad. Ana Resende. São Paulo: Martin Claret, 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influência dos direitos fundamentais no direito privado: algumas notas sobre a evolução brasileira. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a.1, n. 1, jul.-set./2012. Disponível em: http://civilistica.com/neoconstitucionalismo/. Acesso em 05 jun. 2023.

WALDRON, Jeremy. A essência da oposição ao judicial review. In: BIGONHA, Antônio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 93-159, 2010.

WALDRON, Jeremy. A right-based critique of constitutional rights. Oxford Journal of Legal Studies, v. 13, n. 1, p. 18-51, 1993.

WALDRON, Jeremy. Rights and majorities: Rousseau revisited. Nomos XXXII: Majorities and Minorities, v. 44-75, 1990. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/24219405. Acesso em: 05 dez. 2022.

WALDRON, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces: Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales. Siglo XXI Editores: México, 2018.